深圳律师:保证担保合同签署与履行要点

深圳律师:担保是保障债权实现的重要手段,担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。保证是最为灵活的担保方式,其它种类的担保方式有较多的限制。例如:抵押是以财产作为债权担保的方式,这种担保方式最为稳妥,抵押担保在银行业务中的运用最为广泛,但抵押一般需要办理抵押登记;质押应当将动产或权利凭证交付给债权人,股权、知识产权出质还需要办理出质登记才能生效;留置权的产生需要有特定的原因,仅限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权得不到履行时才能根据合同约定对留置财产进行处置;而定金需要在合同中特别约定,并且定金以实际交付为生效条件。

 

深圳律师:保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保的灵活性体现在以下几方面:

1、程序简单

保证合同只要签订就能生效,不需要像抵押一样登记备案,也不需要像动产质押、留置一样保管用于担保的财物。

2、保障债权的范围广

保证的效力及于保证人的所有财产,而不像抵押、质押、留置那样仅限于担保的财产。当然,保证是以保证人的财产为债权提供担保,保证人的财务状况有可能随时间推移发生变化,不如抵押等财产担保方式稳定。

3、形式灵活

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。在实践中,保证人单方以书面形式向债权人出具担保书也能起到保证的效果,另外,第三人以保证人的身份在主合同上签字或者盖章的,也意味着第三人同意为债务人的债务承担连带责任。

参考依据:

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。   主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

 

以下根据法律的规定及操作实践,对保证合同的签署与执行要点说明如下:

深圳律师:1、要审查保证人的偿债能力及资格。

担保人是债务人不履行债务时代为承担责任的人,必须具有偿还能力,否则担保合同的目的也无从实现。另外,必须注意:国家机关,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、事业团体等不得为保证人。企业法人的分支机构没在得到法人的书面授权的,也不得作为保证人。债权人在签订保证合同时应当对保证人进行审核评估,以保障自己的合法权利。

深圳律师:2、要注意区分一般保证与连带责任保证。

一般保证是指债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证方式。请注意:这里的用词是“不能”,意思是债务人尽自己的最大能力仍然不能履行债务的情况下,保证人才需要承担一个补充的责任。在程序上,一般要求债权人先起诉债务人,并经过执行后,债务人仍然不能履行债务的,才能要求一般保证的保证人承担责任。对债权人能而言,行使一般保证权利程序繁琐。

连带责任保证是指保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式,只要债务人没有履行义务,不论是主观上不愿意履行还是没有能力履行,债权人都可以直接要求保证人承担约定的保证责任。

总而言之,一般保证的保证人责任更轻,连带责任保证对债权人的保护更加有利。在签署保证合同时,应当注意区分一般保证与连带责任保证。

深圳律师:3、如果不是为他人提供保证的,不要轻易在他人的合同上签字。

我在上文提到保证的形式灵活,不一定非得签订专门的保证合同。《担保法》规定:“保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。”如果在别人的合同上不加思考地签上自己的名字,很可能就会因此承担上保证担保责任。另外,《担保法》还规定,“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”如果签字被认定为担保,责任是很重的。

在合同签署过种中也不乏中间人在合同上签字见证的情况,我的建议是,要签字一定要签成“见证人:XXX”才行。如果仅仅签一个名,名字前是空白,如果遇到不讲信用者,想方设法在签名前冠上一个“担保人:”的字样,那真的可能就百口莫辩了。

深圳律师:4、保证不是保险箱,要对保证期间有充分的认识。

债权人往往会认为已经有人担保(保证)了,就可以不用担心债务人不付款,反正有保证人替他付。其实这是误解,保证有严格的期限限制,一旦过期,权利丧失,这就是保证期间。如果保证合同没有约定保证期间的,保证期间是六个月。我以借贷为例,举例说明如下:

一般保证:如甲借了一笔钱给乙,约定乙在某时还款,丙承担一般保证责任。如果乙到时不还款,甲必须在该还款之日起六个月内起诉乙,如果甲不及时起诉乙的,丙就不用承担保证责任了。(一般保证承担的是补充责任,在乙方还不了款的情况下,丙方才需要替其还款)。

连带责任保证:如甲借了一笔钱给乙,约定乙在某时还款,丙承担连带保证责任,如果乙到时不还款,甲必须在该还款之日起的六个月内要求丙承担还款责任,如果甲没有及时要求丙还款的,则丙就不用承担保证责任了,以后甲再向丙提出要求,丙完全可以拒付。

从上面例子可以看出,保证期间是债权人主张权利的期间,不作约定的,仅仅只有六个月,这远远短于法律规定二年的诉讼时效。以上两个例子中甲在还款期满的二年内都是可以告乙方要求还款的,但是要让丙承担责任就必须在还款期满的六个月内行使权利,否则过期不候。在签订保证合同时必须特别注意这个问题。

我们为了避免保证期过短的问题,可以在保证合同中对保证期间进行特别约定,我建议将保证期间约定为两年,以使保证期间与诉讼时效相互重叠,这样可以使债权人不致于因疏忽而丧失追究保证人责任的权利。

 

特别说明:本文仅从专业的角度分析了保证担保的特点及注意事项,并不是指保证这种担保方式优于其它担保方式。不同的担保方式各有优势,在经济活动中要根据需要灵活运用。

深圳前海律师

发表评论

:?: :razz: :sad: :evil: :!: :smile: :oops: :grin: :eek: :shock: :???: :cool: :lol: :mad: :twisted: :roll: :wink: :idea: :arrow: :neutral: :cry: :mrgreen: