私募律师：私募失联，投资者如何维权？

前 言

从2013年2月《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（下称《规则》）确立的新三板公司挂牌采用注册制到2014年2月《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》私募基金备案制，再到近期证监会主要领导宣布的IPO注册制时间窗口，都是证券发行市场监管思路和模式转变的轨迹。在这个转变的过程中，最不可回避的问题就是投资者权益的保护。

11月23日，中国基金业协会就公布了12家失联私募机构名 单，这不能不说是私募行业监管的创新之举。据财经网报道，12家失联（异常）私募机构中，有10家机构并未发行产品，一部分采用自有资金运营，一部分属于 空壳公司。中国基金报记者专门走访了其中两家北京、深圳的私募机构，发现其办公地点、注册地早已易主，人去楼空。创新归创新，可是在这场事件中，12家私 募机构究竟触及哪些法律红线，投资者又该如何维权呢？本律师仅就本次事件发表自己的看法和建议，与读者共同探讨这个问题：

基金管理人或需承担刑事责任？

根据现有信息判断，如果12家失联私募机构故意躲避义务，无法查找和联络，或涉嫌以下罪名：

罪名一：合同诈骗罪

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相或其他诈骗手段骗取公私财物，数额较大的行为。

12家失联私募基金管理人涉嫌合同诈骗罪，与诈骗罪主体的区别在于诈骗罪的主体只能是自然人，合同诈骗罪可以是自然人也可以是单位，更重 要的是合同诈骗罪只限于利用签订、履行合同的方式和手段进行诈骗，而诈骗罪的手段和方式则无限制。如果是基金管理人的负责人利用基金公司进行诈骗的，则涉 嫌诈骗罪，我们不排除这种可能性。

认定合同诈骗罪的关键在于“非法占有目的”的认定，这也是区别“合同欺诈与合同诈骗”的重要标准之一。根据刑法第223条，结合2001 年《全国法院设立金融该犯罪案件工作座谈会纪要》及最高院的指导案例（刑事审判指导案例646号刘凯基合同诈骗案、211号程庆合同诈骗罪），参考已失效 的1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，区别合同欺诈（民事）与合同诈骗，界定合同诈骗罪与诈骗罪，认定非法占有目的的情形包括 “①非法获取资金后逃跑的；②抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；③没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事 人继续签订和履行合同的；④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；⑤根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗 取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。”等等。

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十九条，合同诈骗罪的追诉金额标准为“个人诈骗公私财物，数额在五千 元至二万元以上的；单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在五万至二十万元以上的。”

罪名二：集资诈骗罪

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用虚构事实、隐瞒真相等诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

根据《刑法》第192条“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金……”

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号），“携带集资款逃匿的，隐匿、销毁账 目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金”等行为被认为为具有“非法占有目的”，而“不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法 吸收资金的；以投资入股的方式非法吸收资金的；以委托理财的方式非法吸收资金的”等行为则被认定为集资行为。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应 当认定为“数额较大”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。

当然，不排除合同诈骗系失联私募基金管理人为实现非法集资目的的手段，如是，则不以合同诈骗罪单独认定。总之具体的罪名需要根据查证的事实而综合认定。

民事层面，投资人何去何从

失联名单公布后，投资陷入兑付无门僵局，投资人如何维权？

基金业协会担责？

因基金业协会对私募登记备案信息不做实质性事前审查，公示信息不构成对私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可，不作为基金资产安全的保证。要求基金业协会或者监管部门承担损失的请求在法律上难以被支持。

追责基金管理人和第三方代销机构？

经笔者在中国基金业协会检索查证，12家私募机构中，有10家机构未发行产品或已发行但未备案，3家有发行产品并备案的私募基金管理人分别为华天国泰（证券类）、北京幸福（股权类）、深圳市中星（证券类）。

首先，若失联私募机构是通过设立空壳公司募集资金的，可能涉嫌非法集资罪，投资人可基于侵权法律关系维权，请求刑事判决时“责令退赔”。

其次，如果失联私募机构确有发行产品的，双方成立基金合同关系，可以按照合同约定主张赔偿。此时要分两种情况进行讨论：

1、第三方代销情形：

如投资人是通过第三方机构购买私募基金的，则维权的关键在于双方是构成金融服务法律关系还是代销法律关系，前者，投资人可以基于侵权法律 关系要求第三方承担责任；后者，代销关系下第三方是代理人的身份，其行为产生之权利义务均由被代理人（即私募基金管理人）享有和承担，按照合同相对性原 理，第三方不直接承担责任。当然，代销法律关系下并不当然地否定第三方的义务，根据《消费者权益保护法》第28条规定，第三方代销机构负有风险提示义务， 未能举证证明自己尽到合理告知义务的，第三方代销机构或需承担相对应的责任。

是金融服务法律关系还是纯粹的代销关系，二者主要从第三方代销机构是否主动进行推介、推介与投资人的投资决策有无直接因果关系、第三方是否就提供金融服务收取对价等方面界定。

我们注意到，有报道第三方和投资人签订的协议中有条款载明“甲方作为第三方财富公司，在此承诺承诺上述内容的真实性，有关此项目造成的问 题，甲方保障乙方（即投资人）的本金收益可以兑付，如出现问题，甲方愿意赔偿乙方本金及收益。”随后第三方代销机构出具《承诺函》承诺“该基金公司和项目 都是真实存在的，基金公司和项目本身出现违约不能按期兑付，甲方（即第三方代销机构）自愿在2015年7月25日前退还乙方的本金。”（第一财经日报）。 这种情形下，我们认为第三方公司和投资人可能还成立担保关系，一种法律关系的成立并不当然地排斥另一种法律关系的成立，如系担保关系的，投资人可以依据合 同约定要求第三方代销机构承担相应的担任。

2、直接向基金管理人认购的：

如投资人是直接通过私募基金管理人认购基金的，双方成立基金合同关系，投资人可以依照合同约定进行维权。我们注意到，上述3家私募基金有 2家属于证券投资基金：华天国泰的资金托管方为兴业银行，深圳市中星无资金托管；有一家系股权投资基金类型：北京幸福财富投资基金管理有限公司既是基金管 理人又是资金托管人。在这种情况下，根据《证券投资基金法》第三十七条及《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条、第二十四条、第二十六条等规定，基金托 管人负有保管基金资产、负责基金投资于证券的清算交割、负责基金名下的资金往来，信息披露等义务，华天国泰的投资者将来进行维权时比深圳市中星会较为有优 势，当然因失联原因不明，上述结论仅供参考。

综述，涉嫌非法集资的，投资人可先向公安机构报案，向证监会举报，并提供相关的信息材料，购买了其发行的私募产品（已备案）的，按照合同约定进行索赔，由于很多信息不明，情形较为复杂，难以一言概之，建议投资人寻求专业律师帮助以维护自身合法权益。（来源：私募法律服务圈 作者：秦政）